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公司资产收购法律(二)

2018年5月8日  哈尔滨公司法律顾问律师   http://www.qknxk.com/
  (3)非常规性
  资产收购中的资产必须是在非常规业务过程中出售的。公司在正常业务途径中出售其全部或实质全部的资产,不会给公司正常经营带来特别重大的影响,不构成必须履行法定程序的资产收购,例如房地产开发公司将其开发的房地产全部售出,虽然构成全部或实质全部的特征,但它是在正常经营途径售出的,这种出售不是资产收购中的出售,不构成需法律特别规范的资产收购。
  四、资产收购的合同
  资产收购合司是收购双方就收购条件和程序达成的合意。资产收购合同,购买方购买目标公司所拥有的资产,买方一般不承受目标公司的债务关系,因其着重点在于资产的转让。
  资产收购合同一般包括以下内容:
  (1) 陈述与保证条款
  买方可要求卖方的主要经营者或大股东共同作出陈述与保证,承担违反义务的连带赔偿责任,希望能在卖方公司隐匿、转移资产或依法强制解散的特殊情况下得到较为周全的救济,买方希望卖方作出全面和真实的陈述与保证,而卖方为限制自身的责任范围。往往在“卖方所知”的范围内作出相应的陈述与保证。
  为平衡双方的利益与责任,保证双方的合法利益,该陈述与保证的内容应为①被收购方应就该转让资产的品质作出真实的陈述,包括质量、使用年限、使用性能等,如果该转让资产存在品质瑕疵,被收购方应作出陈述,不得遗漏、隐瞒和虚假陈述;②被收购方应就该转让资产的权利状况作出陈述,以保证被收购方是该资产的合法处分人。如果该转让资产存在权利瑕疵(包括该资产上负担着的第三人的合法的抵押权、租赁权等),被收购方也应作出陈述,不得遗漏、隐瞒和虚假陈述; ③如收购方同意承担被兼并方的债务,被收购方就债务状况的陈述和保证;④双方可以约定陈述与保证义务的期间,即陈述与保证条款的有效期间。
  (2)价格及费用承担条款
  不同于资产的无偿调拨和企业的合并重组,资产收购具有有偿性。价格条款是买方为取得资产支付价款义务的体现,主要有价款的数额和形式。以转让资产的评估价格为基础,双方可以协商约定资产的转让价格。如果收购方承担目标公司的债务,则应在转让价格上作相应的扣除。支付方式可以采取一次总付或分期付款的方式。分期付款的应当约定每期支付的数额和时间。
  在收购过程中会产生各种费用,包括律师费、中介服务费用、资产评估费转让的税费等,对该费用的分担应合同中作出合理的安排,
  (3)履行条款
  履行条款的约定必须全面而细致,包括履行时间、地点、方式、履行期间的义务和履行日程的安排。
  在资产转让的合同中,不同的资产交付时间各不一致。为明确转让资产风险负担转移的时间,当事人会指定履行期中的一日为交割日或约定交割日的确定方法。为了保证双方诚信履约,当事人一般采用提存的履行方式。但是,若买方收购资产的目的是想在异地借资产重新进行生产经营,则在签订收购合同时,除关于目标公司的经营管理的约定外,其他,要特别注意有关资产的盘点交割。[4]
  (4)债务承担条款
  一般而言,收购方仅受让被收购方资产而无须承担被收购方的债务。但是被收购的资产和负债等价的情况下,如收购双方同意,收购方可以以承担被收购方债务为条件受让被收购方的资产。[5] 我国《关于企业兼并的暂行办法》第4条第1项对此就作出规定。另外,在卖方资产和负债并不等价时,如果收购双方同意,买方也可以以承担债务为条件受让资产,但买方应向卖方支付金钱补足差额(在资产大于负债时),或卖方向买方支付金钱以补足差额(在资产小于负债时),双方也可以约定免除差额的补足义务(在资产和负债差额不大时)。
  被收购方转让资产,可能会影响到他与第三人已经订立的合同的履行。所以,收购双方可以约定资产转让后卖方与第三人的合同的承担条款,以明确这些合同的履行义务。收购双方可以约定“合同总让”条款。美国判例法认为,受让人在接受全部资产和负债的时候默示同意履行转让人依合同而生的义务。如果资产的转让可能导致卖方与第三人的合同无法履行,收购双方可以在合同中约定,卖方可以同第三人解除合同或终止合同的履行,并由卖方承担解除合同或终止合同履行的法律责任,买方代替承担上述法律责任,但必须相应降低资产的转让价格。
  (5)抑制竞争承诺条款
  收购方购买资产的目的,多数想直接利用该资产继续或重新进行生产经营。为了防止卖方利用经营经验生产同类产品与买方竞争,直接影响收购资产的使用效益,买方可以在合同中要求卖方作出“拟制竞争”的承诺,即卖方承诺在某一地域、某一期间内不与收购方竞争。在英国法中,“拟制竞争”的承诺是“承诺人缩小他将来与非合同当事人贸易自由。”一般而言,从竞争的政策和社会公共利益的角度考虑,如果该承诺从内容和结果上来讲并不具有“合理性”,该“拟制竞争”的承诺条款会因限制竞争,违反竞争法而导致无效。“合理性”的界定因个案而不同,而在资产收购合同中、“合理性”的内涵解释得更为宽泛,给予当事人更大的自由。如英国合同法中nordenfelt v.maxim nordenfelt guns & ammuition co.判例,枪械制造商在出售其军火厂时,承诺不直接或间接参与枪械制造业务,为期25年。法官裁定该承诺合理,理由是该工厂是世界范围经营,顾客是各国政府,任何竞争极易影响军火的价值。其他许多国家的竞争法律中也有规范“拟制竞争”合同的规定。我国目前没有对这一问题的法律规范,在个案中可视具体情形适用民法中胁迫,乘人之危或显失公平的相关规定.
  (6)担保条款
  在合同中,买卖双方可以在不违反担保法律的前提下就担保责任范围和担保期限等具体事项作出约定。担保条款和陈述与保证条款有根本不同。担保条款的目的在于保证债权人债权的实观,督促债务人自觉履行债务;而陈述与保证条款的目的在于促使买卖双方就设立债权债务达成一致。而且两个条款的内容和法律效力也完全不同。
  (7)违约责任条款
  合同中可约定一方违反合同约定,应承担相应的法律责任。发生纠纷后守约方可以依此条款行使违约金、赔偿金的支付请求权等违约救济权利。
  (8)争议解决条款。
  此条款可约定发生争议后双方解决争议的方法和途径。
  五,资产收购的效力
  (1)对收购方的效力
  收购方向被收购方支付对价而取得被收购公司的资产。资产收购后,收购公司取得收购合同中规定的各种资产的所有权,可以用这些资产继续原营业。资产收购中收购方不承担债务,双方约定的特定债务除外。
  (2)对出售公司及股东的效力
  资产出售对出售公司的直接效力是取得购买公司的对价而让渡对所出售资产的所有权。资产出售本身解散的效力。一般讲,资产出售后,出售公司作为法律主体存在,但却同出售前不同,它可以作为股东存在并保留其从购买公司处获得的作为资产对价的股票或其他有价证券,它也可以(在非全部资产出售时)缩小范围,继续经营。实践中,资产出售公司往往因资产出售而停止经营,进行清算并最终导致其法人地位的结束。
  六,资产收购的债务承担
  资产收购一般不承受出售公司债务,这是一般原则,但在下列情况下,购买公司要承担责任:
  (1)购买方明示、默示承担出售方的债务责任。例如,购买方在其购买合同中明确约定承担一定的债务,或购买方已开始对债务的履行等。
  (2)资产收购实质上是买卖双方公司的合并。美国的成文法及判例中形成“事实合并”理论。判定只要交易实质上构成了合并,收购公司就要对债务承担责任。在这一判例中,出售公司将其贵产给购买公司,取得了现金、股票对价,清偿了己知债务,分配了剩余收入,然后解散。购买方明确表示不承担出卖公司的债务。购买公司继续使用出卖公司资产从事被购买公司的业务,然后被收购公司生产的产品致人损害,引起产品责任诉讼。法院依据事实合并原则,认定在资产收购交易实质上构成合并,判定购买方承担责任。
  (3)购买公司纯粹是出售公司的继续,如果出卖公司解散,收购公司的资产继续从事出卖公司原从事的营业,并保留了出卖公司的人员(股东、董事、职员),则要承担出售公司的债务。
  (4) 资产收购是为逃避债务而实施的欺诈行为。根据美国《统一诈欺转移法案》任何将导致债务人无清偿能力的资产转移,如果没有获得公平对价均可认定对债权人构成欺诈,而不论其真实意思如何。因此,如果购买公司支付了公平的对价,它对出卖公司的债权人就不承担责任。如果购买公司没有支付充分的对价,它对出卖公司的债权人就不承担责任。如果购买公司没有支付充分的对价,则要承担一定的责任。